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公司治理与企业合规 ——公司法律师眼中的企业合规

日期: 2021-06-29
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2021年4月10日,国家市场监督管理总局认定阿里巴巴集团滥用市场支配地位,进而作出182.28亿元的“天价罚款”。在行政处罚的同时,国家市场监督管理局向阿里巴巴集团发出《行政指导书》,责令其立即对照《反垄断法》开展全面深入自查,规范自身竞争行为;严格落实平台企业责任,强化平台内部生态治理,不断完善服务协议、平台运营、资源管理、流量分类等交易规则,提高平台治理规则的公开性和透明度,依法保护个人信息和隐私;并强调要完善企业内部合规控制制度,建立并有效执行反垄断合规制度,明确合规管理要求和流程,完善合规咨询、合规检查、合规报告、合规考核等内部机制,定期培训、向监管部门报告合规情况等。责令阿里巴巴集团连续三年向市场监督管理总局提交合规报告。

2021年5月13日,新华网一则新闻报道“中央企业已全部成立合规委员会”,报道称“国资委在中国移动等5家企业开展合规管理体系建设试点的基础上,于2018年印发央企合规管理指引,此后陆续编发反垄断、出口管制、反商业贿赂等一系列重点领域合规指南。中央企业已全部成立合规委员会,出台管理制度,完善工作机制,其中不少企业还探索构建法治框架下的法律、合规、风险、内控协同运作机制,着力打造“法律合规大风控”管理体系。”。

2020 年 3 月起,最高检在上海浦东、金山,江苏张家港,山东郯城,广东深圳南山、宝安等 6 家基层检察院,试点开展“企业犯罪相对不诉适用机制改革”,围绕推进企业合规建设做了一些探索实践,得到当地党委政府、社会各界的广泛认同和支持。 2021 年 3 月,最高检启动了第二期企业合规改革试点工作试点检察院对民营企业负责人涉经营类犯罪,依法能不捕的不捕、能不诉的不诉、能不判实刑的提出适用缓刑的量刑建议。

2021 年 6 月 3 日,最高人民检察院、司法部、财政部、生态环境部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家市场监督管理总局、全国工商联、中国国际贸易促进委员会联合发布了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》,旨在进一步推进企业合规改革试点工作,建立健全涉案企业合规第三方监督评估机制。

同日,最高检发布四起企业合规改革试点典型案例,张家港市环境污染案对涉案企业作出不起诉决定书;上海市某公司、关某某虚开增值税专用发票案,对涉案公司、个人做了从宽处理;深圳自然人对非国家工作人员行贿案,作出不起诉决定书;山东新泰市某企业串通投标系列案不起诉决定;均是检察机关推动企业合规与不起诉、从宽处理相结合的实例。

这一系列的眼花缭乱的新闻热点不得不让企业家、尤其是让本不是十分关注企业合规的公司法律师瞩目“企业合规”。

自2017年5月,习近平总书记主持的中央全面深化改革领导小组第35次会议上,审议通过了《关于规范企业海外经营行为的若干问题》,明确提出了“加强企业海外经营行为合规制度建设”,企业合规,逐渐步入普通律师以及企业、公司眼帘。经过几年的发展,合规逐步成为一种各行各业都在谈论的热词,似乎什么都能和“合规”挂上钩。

而在律师行业,刑事律师对企业合规谈的更多,反而常年和企业打交道的“公司法律师”则相对沉寂,从笔者个人角度理解,可能公司法律师似乎对“企业合规”这个词的内涵外延不太认可,我们认为我们平时从事的民商事法律服务工作不就是在做“合规”吗?法律顾问、专项法律服务、合同审核、公司设立、运营、破产清算、诉讼首先要解决的就是行政风险、刑事风险,在排除这个风险的基础上,我们才会进行民商事法律评判。“行刑交叉”、“刑民交叉”等问题,也是民商事领域研究最多的,刑事领域对此并不是特别注重,因为一旦进入刑事诉讼程序,已经不需要过多考虑“谁先谁后”的程序衔接问题,刑事程序是不受民事程序阻挡的,而民事程序,则有可能因为刑事问题、行政问题中止,甚至结束,“先刑后民”、“先行后民”是民商事法律实务界一直在争论的问题,但在刑事领域似乎对此问题从不困惑,因为很少遇到“先民后刑”的问题。

企业合规究竟和民商事律师的日常业务有什么区别,两者是什么关系,民商事律师需要“跟风”去研究、讨论、参与企业合规业务吗?如果需要,如何参与?如何区别于民商事律师日常业务,如何说服客户接受企业合规法律服务并愿意付出企业成本?


一、什么是企业合规


(一)企业合规起源于美国


企业合规最早起源于美国的二十世纪六七十年代,是在包括美国在内的西方国家针对企业执法过程中,为避免因采用“严刑峻法”而对企业造成毁灭性打击,从而导致一人犯错,“株连”公司其他股东、员工、甚至债权人利益严重受损而建立的“行政和解”、“刑事和解”制度。

1977年美国通过《反海外腐败法》(American Foreign Corrupt Practice,FCPA);1991年,联邦量刑委员会通过《联邦组织量刑指南》(FSGO);2002年,通过《萨班斯法案》,同时美国公司出现“首席道德与合规官”,由董事会任命,向董事会汇报,全面负责企业道德与合规政策的制定、管理、执行;2005年4月,巴塞尔银行监督管理委员会发布了《合规与银行内部合规部门》;2011年英国制定《反贿赂法》;2010年3月,经济合作与发展组织(OECD)发布了《内部控制、企业道德及合规最佳实践指南》;2014年,国家标准沪指(IOS)发布了《合规管理体系指南》;2016年法国通过《萨宾第二法案》。

从以上美国、英国、法国等国家以及国际组织通过和发布的企业合规法案以及企业合规历史发展来看,国外企业合规制度是否可以归纳:企业合规制度是企业可以通过有效的合规管理体系,依照相关行政法和刑法等法律规定或相关组织的制度,避免遭受行政处罚、刑事制裁以及免于被国际组织制裁的法律制度。


(二)我国的企业合规


我国的企业合规一词最早起源于20世纪80年代初,因发展三资企业外在因素的要求而初设企业合规管理制度,1992年国家审计署、央行发布了《对金融机构贷款合规性审计的实施方案》,但这还不是真正的企业“合规制度”。

2006年银监会发布《商业银行合规风险管理指引》,推动金融领域率先建立合规管理体系,2007年保监会也发布《保险公司合规管理指引》(被2016年12月《保险公司合规管理办法》废止),这应该是我国专门“合规”立法。

2016年4月,国资委发布《关于在部分中央企业开展合规管理体系建设试点工作的通知》,在中国石油、中国移动、中国中铁等五家央企开展合规试点工作。

2017年5月,习近平总书记主持的中央全面深化改革领导小组第35次会议上,审议通过了《关于规范企业海外经营行为的若干问题》,明确提出了“加强企业海外经营行为合规制度建设”。之后,企业合规受到国家、企业、以及律师关注,逐步成为企业界、法律界的“热词”。

2017年4月中国证监会发布《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》(2020年修订);2017年9月中国证券业协会颁布《证券公司合规管理实施指引》。

2018年更是被誉为中国“企业合规元年”,中国国际贸易促进委员会全国企业合规委员会(以下简称“合规委员会”)于2018年5月应运成立。同时,三部重要合规文件发布:1、2017年底中国国家质量监督检验检疫总局和中国标准化管理委员会以国际标准化组织发布的《合规管理体系指南》为蓝本,发布《合规管理体系指南》,这是中国第一个合规的国家标准;2、2018年,国务院国有资产管理委员会发布《中央企业合规管理指引(试行)》;3、2018年12月国家发展和改革委员会会同外交部、商务部、人民银行、国资委、外汇局、全国工商联发布《企业境外经营合规管理指引》。

2019年9月,国务院《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》(国发(2019)18号)监理“吹哨人”内部举报人制度;2019年12月,《中共中央国务院关于营造更好发展环境 支持民营企业改革发展的意见》第19条规定:“推动民营企业守法合规经营。民营企业要筑牢守法合规经营底线,依法经营、依法治企、依法维权,认真履行环境保护、安全生产、职工权益保障等责任。民营企业走出去要遵法守法、合规经营,塑造良好形象”。


(三) 究竟什么是“企业合规”,并没有一个特定的概念


1、国外对企业合规并没有统一的概念


2、我国文件语境下的“企业合规”概念


(1)《中央企业合规管理指引(试行)》(2018)第二条第二款、第三款“本指引所称合规,是指中央企业及其员工的经营管理行为符合法律法规、监管规定、行业准则和企业章程、规章制度以及国际条约、规则等要求。

    本指引所称合规风险,是指中央企业及其员工因不合规行为,引发法律责任、受到相关处罚、造成经济或声誉损失以及其他负面影响的可能性。”

(2)《企业境外经营合规管理指引》(2018年12月)第三条“基本概念 本指引所称合规,是指企业及其员工的经营管理行为符合有关法律法规、国际条约、监管规定、行业准则、商业惯例、道德规范和企业依法制定的章程及规章制度等要求。

(3)《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》(2017年发布2020年修订)第二条第二款、第四款“本办法所称合规,是指证券基金经营机构及其工作人员的经营管理和执业行为符合法律、法规、规章及规范性文件、行业规范和自律规则、公司内部规章制度,以及行业普遍遵守的职业道德和行为准则(以下统称法律法规和准则)

    本办法所称合规风险,是指因证券基金经营机构或其工作人员的经营管理或执业行为违反法律法规和准则而使证券基金经营机构被依法追究法律责任、采取监管措施、给予纪律处分、出现财产损失或商业信誉损失的风险。”

(4)《商业银行合规风险管理指引》(2006年)第三条“本指引所称法律、规则和准则,是指适用于银行业经营活动的法律、行政法规、部门规章及其他规范性文件、经营规则、自律性组织的行业准则、行为守则和职业操守。

本指引所称合规,是指使商业银行的经营活动与法律、规则和准则相一致。

本指引所称合规风险,是指商业银行因没有遵循法律、规则和准则可能遭受法律制裁、监管处罚、重大财务损失和声誉损失的风险。

本指引所称合规管理部门,是指商业银行内部设立的专门负责合规管理职能的部门、团队或岗位。”

(5)我国发布的《合规管理体系指南》“合规文化是价值观、道德准则和信仰在整个组织中的存在,并与组织的结构和控制体系相互作用,从而产生导致合规结果的行为规范。

从以上文件、部门规章看,什么是企业合规?我们似乎可以从受约束的主体、行为以及应该遵守的规则范围可以推论出:企业及其员工(主体)的经营管理行为(行为)符合有关法律法规、国际条约、监管规定、行业准则、商业惯例、道德规范和企业依法制定的章程及规章制度等(应该遵守的规则范围)的企业治理模式。


3、对“企业合规”概念的不同理解


目前笔者尚未看到对企业合规有一个明确的定义,或者大家认为,企业合规似乎只是一项企业文化,不需要进行准确的定义。

王志乐(龙图新世纪企业管理有限公司首席专家、北京新世纪跨国公司研究所所长 原文发表于新产经杂志2018年09期)认为:“合规”一词是由英文“compliance”翻译而来。它通常包含以下三方面内容:(1)遵守法规,即公司总部所在国和经营所在国的法律法规及监管规定;(2)遵守规制,即企业内部规章,特别是响应合规监管以及体现合规承诺的相关制度,包括企业的商业行为准则;(3)遵守规范,即职业操守和道德规范等。

北京大学法学院教授、博士生导师、北京大学法学院学术委员主任陈瑞华教授则认为“所谓“合规风险”,并不等于笼统意义上的“法律风险”,是企业在经营过程中因存在违规行为而受到监管部门行政处罚或受到司法机关刑事处罚的风险”(见陈瑞华教授《企业合规基本理论》,法律出版社,第45页),“企业合规并不是一个简单的问题。要对企业合规做出全面的认识,我们需要为其设置四个维度:一是作为公司治理方式的合规,二是作为行政监管激励机制的合规;三是作为刑法激励机制的合规;四是作为解除国际组织制裁激励机制的合规”(见陈瑞华教授《企业合规基本理论》,法律出版社,第5页)。“企业合规对于经营领域的业务风险和内部管理中的财务风险没有防范效果,也不同于一般意义上的“法律风险防控”,而是针对行政处罚风险和刑事法律风险所建立的专门公司治理机制。对于那些参与国家组织招投标项目的企业而言,企业合规还有助于防止那种国际执法处罚的风险”(见陈瑞华:《论企业合规的性质》,浙江工商大学学报 2021年2月26日)。

还有实务工作者认为“合规的本质是企业的道德问题,合规管理的本质是企业的价值观建设”(见《企业合规与律师服务》,法律出版社,姜先良,第29页)。


二、公司法律顾问业务与企业合规业务的关系


由于对企业合规的概念存在争议,所以,究竟什么是企业合规,公司法律师或者说公司聘任的法律顾问日常业务与企业合规业务是何关系,众说纷纭。

一般企业或律师大多是通过新闻以及阅读专业书籍、论文,参加各种会议而对企业合规进行粗浅认识。其中有观点认为企业合规是为保护企业利益而设置的风险防控机制,它所要防控的不是企业的经营风险和财务风险,也不是一般意义上的法律风险,而是因可能受到行政处罚或刑事追究、经济制裁而承担的合规风险。因此,企业合规不同于一般公司聘任的法律顾问或法务部门所从事的防范“一般法律风险”业务,而是专门针对行政监管处罚风险、刑事法律风险以及国际组织制裁风险,所建立的自我监管、自我报告、自我预防和自我整改的公司治理体系。所以,公司聘任的法律顾问或法务部门所从事的业务不属于合规业务。但事实果真如此吗?笔者在此表达一下自己的疑惑,以供大家深入探讨一般法律业务和合规业务究竟是什么关系。


(一)一般法务工作中必须关注行政监管

比如在矿业公司的设立,首先要取得矿业权证(采矿权证),典当行也要取得许可证,才能最终获得营业执照;在公司进行企业并购的尽职调查时,首先应对经营许可证的情况进行尽职调查;其次要对公司是否收到行政处罚进行尽职调查;在为私募基金的相关资产管理公司、典当行、小贷公司、融资租赁公司做法律顾问、出具法律意见书时,律师最关注的就是相关协会的政策。

再如:私募基金管理人申请变更控股股东、变更实际控制人、变更法定代表人/执行事务合伙人等重大事项或中国基金业协会审慎认定的其他重大事项的,应提交《私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书》,否则不能开展相关业务。


(二)在公司设立、运营过程中,公司法律师也首先要关注刑事风险

1、对公司虚报注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪的关注

自2014年3月1日起,除依法实行注册资本实缴登记制的公司(参见《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》(国发〔2014〕7号))以外,对申请公司登记的单位和个人不得以虚报注册资本罪追究刑事责任;对公司股东、发起人不得以虚假出资、抽逃出资罪追究刑事责任。对依法实行注册资本实缴登记制的公司涉嫌虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资犯罪的,各级公安机关、检察机关依照刑法和《立案追诉标准(二)》的相关规定追究刑事责任时,应当认真研究行为性质和危害后果,确保执法办案的法律效果和社会效果。


2、对非法集资、非法吸收公众存款罪与私募、P2P之间关系的关注

最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条 违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

因此,律师在为私募基金管理公司、小贷公司、甚至之前的P2P公司提供法律服务时,首先应该关注企业是否涉及刑事风险,如果存在刑事风险,那么再好的合同、再好的商业行为都应该出具否定性法律意见。


3、企业混合所有制改革中关联交易中的刑事风险

比如现有法律法规并不禁止企业进行关联交易,但要求相关人员不得利用关联关系损害公司利益。

依照《中华人民共和国企业国有资产法》(2009年)第四十三条“国家出资企业的关联方不得利用与国家出资企业之间的交易,谋取不当利益,损害国家出资企业利益。本法所称关联方,是指本企业的董事、监事、高级管理人员及其近亲属,以及这些人员所有或者实际控制的企业。”;第四十四条“国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司不得无偿向关联方提供资金、商品、服务或者其他资产,不得以不公平的价格与关联方进行交易。”;第四十六条“国有资本控股公司、国有资本参股公司与关联方的交易,依照《中华人民共和国公司法》和有关行政法规以及公司章程的规定,由公司股东会、股东大会或者董事会决定。由公司股东会、股东大会决定的,履行出资人职责的机构委派的股东代表,应当依照本法第十三条的规定行使权利。公司董事会对公司与关联方的交易作出决议时,该交易涉及的董事不得行使表决权,也不得代理其他董事行使表决权。”;第一百四十八条“董事、高级管理人员不得有下列行为:(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易;”。

现有法律法规并不禁止企业进行关联交易,但要求相关人员不得利用关联关系损害公司利益,但通过法定程序同意的竞业禁止行为及关联关系也不一定就能免除刑事风险,相较于一般的非国有企业董事、高级管理人员,国企高管在竞业禁止、关联关系方面则具有更高的注意义务:通过法定程序同意的竞业禁止行为及关联关系仍存在非法经营同类营业罪等刑事法律风险。

依照《中华人民共和国刑法》(2018年)第一百六十五条 【非法经营同类营业罪】“对国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨大的,应当按照犯罪处理。数额巨大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额特别巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”。

客观表现为:(1)自己经营或为他人经营业务;(2)自己经营或为他人经营的营业与自己所任职的公司、企业的营业属于同一种类;(3)为自己经营或为他人经营与自己所任职公司、企业同类营业的过程中利用了职务便利;(4)自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取了非法利益,并且达到了数额巨大。

常见行为如下:(1)是国有公司、企业的董事、经理,利用职务便利,将所任职单位有利可图的商业机会,如订单等据为己有,通过经营,获取巨大利润;(2)是国有公司、企业的董事、经理,利用职务便利,将自己兼营企业的经营风险转嫁给所任职的单位,从而使自己避免损失。

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(2010年)第十二条的规定,“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额在十万元以上的,应予立案追诉。”。主观表现为:本罪在主观方面必须出于故意,并且具有获取非法利益的目的。即明知自己是在利用职务便利,自己经营或者为他人所经营的业务与其所任职公司、企业经营的业务属于同类,获取非法利益的行为与结果有害于所任职公司、企业。

等规定,犯罪主体侵害国有单位的商业机会和竞争优势,就有可能构成非法经营同类营业罪,如何在混合所有制改革过程中避免类似刑事法律风险,是公司法律师在涉及混合所有制改革方案时不得不考虑的。

4、一般法律业务中也要关注其它犯罪,比如职务侵占罪、挪用资金罪(贪污、挪用公款罪)、妨碍清算罪等等。

(三)合同审核也要防止刑事风险、遵守行政监管


1、签订、履行合同中有可能涉及签订、履行合同被骗罪

    在为国有企业服务时,从事一般法律事务的律师必须熟悉《刑法》第一百六十七条“签订、履行合同失职被骗罪,是指国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员,在签订、履行合同过程中,因严重不负责任而被诈骗,致使国家利益遭受重大损失的行为。”规定的犯罪构成,以避免相关刑事风险。


2、签订合同首先要排除刑事风险:居间合同中的隐藏的刑事风险

例如我们在审核某顾问单位居间合同时,认为某事业单位经招投标确定某石油公司供油,却又要签署一份居间协议,将一部分费用通过居间费用支付至其子公司,有可能构成《刑法》第三百九十六条第一款“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,违反国家规定,以单位名义将国有资产集体私分给个人,数额较大的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”规定的涉嫌私分国有资产罪,因此,建议不能从事该行为,从而避免了相关人员的刑事风险。


3、在签订合同过程中,也要关注有关行政监管,否则合同会直接被确认无效

依照《民法典》第一百五十三条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”、五百零二条第二款“依照法律、行政法规的规定,合同应当办理批准等手续的,依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的,不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的,对方可以请求其承担违反该义务的责任。”的规定,合同违反行政法规强制性规定或者行政法规规定应当办理批准手续而未办理的,合同无效,那么一般法律事务都应该关注行政法规。

同时,律师在出具法律意见时也要关注监管政策,否则可能律师自己的对某些特定业务资格也会受限制。2017年11月,基金业协会发布《私募基金登记备案相关问题解答(十四)》,其中,第四条规定“律师事务所累计为三家及以上被不予登记机构提供私募基金管理人登记相关法律服务,且出具了肯定性结论意见的,出于审慎考虑,自其服务的第三家被不予登记机构公示之日起三年内,中国证券投资基金业协会将要求由该律师事务所正在提供私募基金管理人登记相关法律服务的申请机构,重新聘请其他律师事务所就私募基金管理人登记事项另行出具法律意见书。同时,中国证券投资基金业协会将有关情况通报所涉律师事务所所在地的司法行政机关和律师协会。”


(四)诉讼业务刑事风险防控


我们在办理诉讼业务时,也时常关注虚假诉讼罪、拒不履行法律生效判决裁定罪、虚假证据罪、枉法裁判罪(枉法仲裁罪)等刑事风险防控。

2021年3月10日施行的最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于进一步加强虚假诉讼犯罪惩治工作的意见》,第二条“本意见所称虚假诉讼犯罪,是指行为人单独或者与他人恶意串通,采取伪造证据、虚假陈述等手段,捏造民事案件基本事实,虚构民事纠纷,向人民法院提起民事诉讼,妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益,依照法律应当受刑罚处罚的行为。”,第四条“实施《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款规定的捏造事实行为,并有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百零七条之一第一款规定的“以捏造的事实提起民事诉讼”:(一)提出民事起诉的;(三)在民事诉讼过程中增加独立的诉讼请求、提出反诉,有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求的;(四)在破产案件审理过程中申报债权的;(五)案外人申请民事再审的;(六)向人民法院申请执行仲裁裁决、公证债权文书的;(七)案外人在民事执行过程中对执行标的提出异议,债权人在民事执行过程中申请参与执行财产分配的;(八)以其他手段捏造民事案件基本事实,虚构民事纠纷,提起民事诉讼的。”

因此,公司聘任的法律顾问或者法务在从事一般法律事务时,也在关注刑事、行政监管以及制裁,也在有意无意的从事企业合规业务,只是没有形成系统的企业合规体系。


三、公司以及公司法律师应该研究、参与企业合规

2018在中国贸促会和中国企业联合会的支持下,全国企业合规委员会成立。中国石油、中国中铁、中国海油、招商局集团、北京汽车等国有企业、吉利、联想、腾讯、美的等民营企业以及IBM、微软、西门子、戴姆勒、宝马、松下等外资企业都在第一时间加入全国企业合规委。在2018年5月4日合规委成立大会上,这些企业联合发布倡议书。该项倡议向全国企业提出,“随着经济全球化的不断深入,跨国公司走向全球公司,诚信合规经营成为全球公司的首要责任。中国企业走向世界,需要按照全球公司的标准和要求来运营,才有可能生存和发展。因此,中国企业在全球化的过程中必须遵守本国以及经营所在国的法律法规。”

企业合规已经不能不引起企业、公司法律师的关注,而且在相关法律、法规、政策对行政激励、刑事激励、甚至民事激励措施做出规定,企业如果拟享受相关激励机制,就应该依照企业合规计划制定程序、内容、标准建立企业合规计划。


(一)行政激励机制下,公司法律师应当研究、参与企业合规


1、反垄断执法力度不断加大

早在 2014年,中国反垄断即向十余家合谋向整车装配厂收取过高费用的汽车零部件和轴承生产商处以共计12亿元的罚款;2018年,国家商行监督管理局公布了反垄断执法十大典型案件,对企业罚款都是千万元计。根据国家市场监督管理总局公布的2020年反垄断年度工作报告,全国办结垄断案件108件,罚没金额3.91亿元。2021年,仅对阿里巴巴集团处以其2019年中国境内销售额4557.12亿元4%的罚款,计182.28亿元。这个罚款数字称得上是中国第一,世界第二,仅低于欧盟2018年对谷歌的50亿美元罚款。


2、反不正当竞争领域对企业合规的激励

依照《反不正当竞争法》(2019)第七条第三款“经营者的工作人员进行贿赂的,应当认定为经营者的行为;但是,经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。”的规定,经营者如何证明该工作人员的行为与经营者无关,其中建立企业合规计划就是一个很好的证据。


3、金融机构对企业合规的激励

2018年,证监会因立信会计事务所审计未尽到勤勉尽责罚款270万元,没收业务收入270万元。2019年,各地证监局依照《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》《证券公司合规管理实施指引》对中原证券、东南证券、中银国际证券、第一创业证券存在公司合规制度不健全、机制不完善等原因,出具警示函。

而根据2015年证监会发布的《行政和解试点实施办法》规定,可以因改正违法行为,消除不良后果,缴纳行政和解金、补偿投资者损失达成行政和解协议,终止调查执法程序。因此,对有些企业,可以通过设立企业合规计划,证明企业“改正违法行为,消除不良后果”,从而争取达到停止调查执法程序。


(二)刑事激励机制下,公司法律师应当研究、参与企业合规


2021年4月8日,最高人民检察院下发《关于开展企业合规改革试点工作方案》,依法有序推进企业合规试点改革向纵深发展。第二批改革地点范围扩大至北京、辽宁、上海、江苏、浙江等十个省(直辖市),这是继2020年3月最高检开展企业合规试点改革以来,我国在企业合规领域的又一大动作。通过刑事合规计划的建立,除了对涉案企业以及相关自然人达到不起诉决定的刑事激励机制,还应该有以下积极意义。


1、有利于减少公司法定代表人、实际控制人刑事风险对企业的影响

对某些因不合规经营导致个人与企业财产混同的企业。可以避免民营企业大股东或实际控制人一旦涉及刑事犯罪,即便是与经营无关的犯罪,比如行贿罪,往往殃及企业,企业会因此一蹶不振甚至直接关停倒闭的风险。如果企业能建立合规体系,可以保证企业不受公司法定代表人、实际控制人的刑事风险影响,有利于百年企业的形成。


2、有利于减少企业高管、职工刑事风险对企业的影响

2019年4月最高人民法院,最高人民检察院,公安部,司法部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》规定“准确把握“套路贷”与民间借贷的区别1.“套路贷”,是对以非法占有为目的,假借民间借贷之名,诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议,通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务,并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。”“应当注意非法讨债引发的案件与“套路贷”案件的区别,犯罪嫌疑人、被告人不具有非法占有目的,也未使用“套路”与借款人形成虚假债权债务,不应视为“套路贷”。因使用暴力、威胁以及其他手段强行索债构成犯罪的,应当根据具体案件事实定罪处罚。”

如果公司员工涉及该犯罪,员工的抗辩理由一般都会说“这是企业行为,因为利益归于企业”。而在实践中,有些公司子公司或者业务员为了扩大业绩,采用了不规范经营行为,如果企业有合规制度,就可以很好的将子公司或者业务员的不规范行为导致的法律风险与公司、公司高管很好的隔离,确保公司、公司其他高管不受影响,从而建立“防火墙”,避免让所有有关联的高管、尤其是法定代表人都陷于“刑事风险”,从而发挥陈瑞华教授认为的合规“保护企业,处理责任人”的灵魂作用。

    2016年兰州中院判决的雀巢公司5名员工侵犯公民个人信息案,被称为中国合规无罪抗辩第一案中,雀巢公司因为有员工手册、公司宪章、员工培训等都禁止员工侵犯公民个人信息,而被认定为无罪。


3、有利于保护不参与经营的股东利益

建立企业合规制度,不但可以区分管理层责任和企业责任,而且可以实现对不参与经营股东利益的根本保护。

从《民法典》对清算义务人明晰可以看出,立法已经在保护不参与经营的股东利益了。

《民法典》第七十条第二款“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的,依照其规定。”

依照《公司法》(2018年)第一百八十三条“公司因本法第一百八十条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请,并及时组织清算组进行清算。”的规定,有限责任公司应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组,清算组由股东组成。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》(2008年5月5日最高人民法院审判委员会第1447次会议通过,2014年、2020年修正)第十八条第一款、第二款“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算,导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失,债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的,人民法院应依法予以支持。”“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务,导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法进行清算,债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院应依法予以支持。”

《全国法院民商事审判工作会议纪要》“14.【怠于履行清算义务的认定】公司法司法解释(二)第18条第2款规定的“怠于履行义务”,是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后,在能够履行清算义务的情况下,故意拖延、拒绝履行清算义务,或者因过失导致无法进行清算的消极行为。股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施,或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员,也没有选派人员担任该机关成员,且从未参与公司经营管理,以不构成“怠于履行义务”为由,主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院依法予以支持。

《九民纪要》将不参与公司经营管理的小股东排除在清算义务人之外。《民法典》则将有限责任公司的董事认定为法定清算义务人,实际即否定了股东为清算义务人的司法解释。从这一立法指导思想来看,公司在经营过程中,也不能因为实际控制人或经营股东、高管的不规范行为,侵害企业利益,从而侵害不参与经营的股东利益。因此,不参与经营股东,应该积极推动企业合规制度的设立,以防范实际控制人或经营股东、高管的不规范行为对自己合法利益的侵害。

公司法律师应该要看到对不参与经营股东保护的立法趋势,研究和参与企业合规,利用企业合规制度的建立,在制度上依法保护不参与经营股东合法权益遭受非法经营者的侵害。


(三)民事激励机制下,公司法律师应当研究、参与企业合规


对于是否存在“民事合规”,业界争议很大,但法律已经规定了企业设立相关制度后,可以避免经济损失或承担经济责任,所以,无论是否存在“民事合规”,企业合规业务的律师或法务应该帮助企业建立相关的制度。

《民法典》第一千二百四十三条高度危险场所安全保障责任规定,“未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害的,管理人能够证明已经采取足够安全措施并尽到充分警示义务的,可以减轻或者不承担责任。”

《电子商务法》第四十五条“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的,应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施;未采取必要措施的,与侵权人承担连带责任。”

《刑法》(破坏计算机信息系统罪)第二百八十六条“违反国家规定,对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰,造成计算机信息系统不能正常运行,后果严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处五年以上有期徒刑。违反国家规定,对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作,后果严重的,依照前款的规定处罚。故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序,影响计算机系统正常运行,后果严重的,依照第一款的规定处罚。单位犯前三款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。”

第二百八十六条之一“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正,有下列情形之一的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金:(一)致使违法信息大量传播的;(二)致使用户信息泄露,造成严重后果的;(三)致使刑事案件证据灭失,情节严重的;(四)有其他严重情节的。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”


四、企业合规与公司治理的关系(以有限公司为例)


(一)合规组织与公司“三会一层”的关系


1、合规组织与股东会、章程的关系:如果公司要设立合规组织,则应该由股东会依照法定程序修改公司章程

依照《公司法》(2018) 第二十五条第一款“有限责任公司章程应当载明下列事项:(六)公司的机构及其产生办法、职权、议事规则;(八)股东会会议认为需要规定的其他事项。”

第三十七条“股东会行使下列职权:(二)选举和更换非由职工代表担任的董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项;(十)修改公司章程;(十一)公司章程规定的其他职权。股东应当在公司章程上签名、盖章。”

的规定,公司机构的设立以及其产生办法、职权、议事规则均应该由公司章程规定,而公司章程的设立,则需要股东签名,公司章程的修改需要股东会依照法定程序修改。

因此,如果公司要设立合规组织,则应该由股东会依照法定程序修改公司章程。

同时,如果要将合规主要负责人员视作公司高级管理人员,则应该依照《公司法》第二百一十六条“本法下列用语的含义:(一)高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”的规定,也要在章程中予以规定。


2、合规组织与董事会的关系:合规组织的设立应该由董事会决定是否设立

依照《公司法》(2018)第四十六条 “董事会对股东会负责,行使下列职权:(八)决定公司内部管理机构的设置;(九)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项;(十)制定公司的基本管理制度;(十一)公司章程规定的其他职权。“

的规定,董事会有权决定公司内部管理机构的设置,那么合规组织的设立应该由董事会决定是否设立,而公司的机构及其产生办法、职权、议事规则则应该由公司章程规定。


3、合规组织与经理层的关系

    依照《公司法》(2018)第四十九条“有限责任公司可以设经理,由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责,行使下列职权:(三)拟订公司内部管理机构设置方案;(三)拟订公司内部管理机构设置方案;(四)拟订公司的基本管理制度;(五)制定公司的具体规章;

(六)提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人;(七)决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员(八)董事会授予的其他职权。”

合规组织负责人的聘任依照《公司法》的规定,应该由公司经理决定聘任或解聘,或者依据公司章程规定由董事会来决定。其报酬,应该依照其是否兼职董事、经理、副经理、财务负责人等情形分别确定:(1)兼职董事、监事的,应该由股东会选举并决定其报酬;(2)兼职经理的,应该由董事会决定聘任及其报酬;(3)兼职副经理、财务负责人的,根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬;(4)其他岗位的,由经理聘任,并依据劳动法决定其报酬。


4、合规组织与监事会的关系

如果合规组织负责人不是高级管理人员、董事的,监事会没有权利对其进行监督。

依据《公司法》(2018)第五十三条“监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权:(二)对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督,对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议;(三)当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时,要求董事、高级管理人员予以纠正;”

的规定,如果合规组织负责人不是高级管理人员、董事的,监事会没有权利对其进行监督。


5、合规组织与党组织的关系

《公司法》(2018)第十九条“在公司中,根据中国共产党章程的规定,设立中国共产党的组织,开展党的活动。公司应当为党组织的活动提供必要条件。”

实践中,某建工集团由纪检书记担任合规委员会主席,世界银行也予以了认可。


6、合规组织与工会的关系

公司研究决定企业合规问题、制定相关规章制度时,应当听取公司工会的意见,并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。

《公司法》(2018)第十八条 “公司职工依照《中华人民共和国工会法》组织工会,开展工会活动,维护职工合法权益。公司应当为本公司工会提供必要的活动条件。公司工会代表职工就职工的劳动报酬、工作时间、福利、保险和劳动安全卫生等事项依法与公司签订集体合同。公司依照宪法和有关法律的规定,通过职工代表大会或者其他形式,实行民主管理。公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时,应当听取公司工会的意见,并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。”

的规定,公司研究决定企业合规问题、制定相关规章制度时,应当听取公司工会的意见,并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。


(二)企业合规制度应该由公司法哪个部门批准设立

企业合规制度应该是公司制度的组成部分。


1、章程应该规定公司机构议事规则

依照《公司法》(2018)第二十五条 “有限责任公司章程应当载明下列事项:(六)公司的机构及其产生办法、职权、议事规则”的规定,企业合规组织的产生办法、职权、议事规则,都应该在公司章程中语义载明。


2、董事会制定公司基本管理制度、经理制定公司的具体规章

依照《公司法》(2018)第四十六条“董事会对股东会负责,行使下列职权:(十)制定公司的基本管理制度;”;第四十九条 “有限责任公司可以设经理,由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责,行使下列职权:(五)制定公司的具体规章;”
    的规定,如果企业合规制度属于公司基本管理制度,则应该由公司董事会制定;如果企业合规制度属于公司具体规章,则应该由公司经理制定;当然公司也可以由董事会制定基本企业合规制度,具体如何实施,则可以由公司经理制定具体规章。


3、工会和职工(代表)大会的参与

依照《劳动合同法》(2012)第四条第二款、第三款、第四款“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。”的规定,企业合规制度涉及劳动者切身利益,所以应该交由工会或职工代表协商,并予以公示或告知劳动者。


(三)违反合规制度与董监高尽责的关系


1、《公司法》规定了董事、监事、高级管理人员勤勉尽责、忠实的义务

《公司法》(2018) 第一百四十七条“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产。”

第一百四十八条“董事、高级管理人员不得有下列行为:(一)挪用公司资金;(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;(三)违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易;(五)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;(六)接受他人与公司交易的佣金归为己有;(七)擅自披露公司秘密;(八)违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”


2、公司法还规定了董事、监事、高级管理人员违反勤勉、忠实义务的法律后果

第一、公司法规定了董事、高级管理人员违反勤勉忠实义务所得的收入应当归公司所有。

第二、董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任(见《公司法》第一百四十九条)。

第三、《中华人民共和国刑法修正案(十一)》八、将刑法第一百六十条修改为:“在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。控股股东、实际控制人组织、指使实施前款行为的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金;数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的,处五年以上有期徒刑,并处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金。“单位犯前两款罪的,对单位判处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。”九、将刑法第一百六十一条修改为:“依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露,严重损害股东或者其他人利益,或者有其他严重情节的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。“前款规定的公司、企业的控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施前款行为的,或者隐瞒相关事项导致前款规定的情形发生的,依照前款的规定处罚。“犯前款罪的控股股东、实际控制人是单位的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。”

等规定,对诸如欺诈发行股票、债券罪修改为欺诈发行证券罪,将控股股东、实际控制人明确为刑事责任主体。


3、公司法规定了董事、监事、高级管理人员违反勤勉、忠实义务追责的程序

《公司法》第一百五十一条第一款、第二款“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百四十九条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”

第一百五十二条“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼。”


4、合规负责人如果违反了勤勉尽责义务或者没有尽到合规义务如何承担责任     

如果合规负责人不是董事、监事以及财务负责人、上市公司董事会秘书,则应该将合规组织负责人在章程中列为“高级管理人员”,以便于利用《公司法》既存的制度以及高级管理人义务,对其提出法定义务以及追究其责任。


五、公司法律师如何参与企业合规


(一)首先要了解企业合规的主要内容


1、我国相关文件的规定

    《中央企业合规管理指引(试行)》(2018)第二条第四款“本指引所称合规管理,是指以有效防控合规风险为目的,以企业和员工经营管理行为为对象,开展包括制度制定、风险识别、合规审查、风险应对、责任追究、考核评价、合规培训等有组织、有计划的管理活动。

《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》(2017年发布2020年修订)第二条第三款“本办法所称合规管理,是指证券基金经营机构制定和执行合规管理制度,建立合规管理机制,防范合规风险的行为”。

    最高人民检察院、司法部等制定的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》(2021年6月3日)第十一条“第三方组织应当要求涉案企业提交专项或者多项合规计划,并明确合规计划的承诺完成时限。涉案企业提交的合规计划,主要围绕与企业涉嫌犯罪有密切联系的企业内部治理结构、规章制度、人员管理等方面存在的问题,制定可行的合规管理规范,构建有效的合规组织体系,健全合规风险防范报告机制,弥补企业制度建设和监督管理漏洞,防止再次发生相同或者类似的违法犯罪。”


2、企业合规一般分为合规计划体系、专项合规计划


(1)一般企业合规体系的内容

    一般企业合规计划体系内容基本包括:管理层的合规承诺、合规文化意识、合规外部监测、合规制度和计划、合规组织建设、合规风险监测处置、合规管理体系运行机制、合规检查评估、合规文化措施等。

    一般企业合规计划体系的搭建按照陈瑞华教授观点,要具备三要素:有效预防规范风险(防范)、有效识别违规行为(识别)、有效应对违规事件(应对)。

企业合规计划体系一般分为四大板块:第一、组织体系,即公司合规管理机构的搭建;合规委员会、首席合规官、合规部、合规人员;第二、制度体系,也就是公司的制度规范;第三、文化体系,也就是要培育公司合规文化、合规理念,换言之就是从观念上引导员工遵守合规制度;第四、合规的运行体系,也就是通过如何审查企业是否合规、面对合规风险该如何应对等。

按照陈瑞华教授介绍:西门子的合规体系由两个部分组成:一是商业行为准则,二是三大制度保障。包括三大支柱性制度:防范(prevent)、监控(detect)和应对(respond)。所谓防范,是针对可能的合规风险所采取的预防性措施。防范体系主要由六个部分构成:合规风险管理、制定政策和流程、培训和其他沟通方式、建议与支持、与人事流程相结合、联合行动和廉洁行动项目等。其中,合规风险管理和培训是防范体系的核心部分。监控体系包括四项流程:控制管理、审计、投诉处理以及报告责任。而所谓的应对体系,则包括对违规行为的及时调查识别,对存在违规行为的员工进行处罚,并在全球范围内进行个案的跟踪。在针对有关员工的纪律处罚作出后,涉案的相关部门必须落实调查报告中提出的建议,对相关的制度漏洞和工作缺陷作出必要的补救,以避免类似的违规行为再次发生。(见陈瑞华:《论企业合规的性质》,浙江工商大学学报 2021年2月26日)

    中兴通讯高级副总裁、首席法务官申楠发表署名文章《探索以风险为导向的合规管理体系,助力企业可持续增长》,介绍中兴公司合规体系的建立:1、中兴通讯在合规体系建设之初以管理为导向,围绕合规体系建设八要素,将PDCA(Plan-Do-Check-Act计划-执行-核查-处理)循环的模式引入到合规业务工作中,创设了业务与管理的双循环模式,这也构成了公司整个合规管理体系的核心要素,也即合理规则的制定、全面无死角的培训、坚决的执行和有效的稽查。2、随着合规体系建设进入新阶段,探索以风险为导向的合规管理体系。中兴通讯在实践中逐步探索了风险导向合规体系建设六步法:步骤1、建立和梳理合规规则体系,明确合规规则的出处与遵从基线。在中兴通讯的金字塔三级合规规则架构中,董事会确定公司经营政策,即公司当前经营的风险偏好,明确公司经营中需要遵从的红线,形成规则体系金字塔的第一级;合规专业COE(Center of Expertise,专家中心)基于外部法律法规遵从的要求,并结合公司政策确定本合规领域下的合规手册总册,形成金字塔架构的第二级;BU(Business Unit,业务单位)合规经理结合具体实际业务开展情况,完善合规分册中不同领域的合规指引和要求,形成金字塔结构的第三级。步骤2、依据规则体系逐级梳理合规管控点。中兴通讯基于金字塔式的合规规则体系,创立了三级管控体系,即源自法律法规的一级管控要素,到手册二级管控领域,再到实际业务流程中的三级管控点。步骤3、通过风险评估,对规则遵从度和优先级进行排序。步骤4、精准性合规培训。步骤5、开展常态化的检查、抽检通过各级合规管控点检查项的设立,形成检查清单(Checklist),在此基础上构建检查方法论。步骤6、开展独立审计。审计工作作为合规闭环管理的最后一环,通过完整的审计来识别更加深层的推进整体合规体系的螺旋型上升和动态调整。


(2)专项合规计划

    第一种:刑事合规计划(涉案企业合规)、行政监管合规计划、国际组织制裁合规;

    第二种:全世界四大专项合规计划:反商业贿赂合规计划、反洗钱合规计划、出口管制合规计划、数据保护合规计划、其他专项合规计划。

《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”公分八节:第一节 生产、销售伪劣商品罪、第二节 走私罪、第三节 妨害对公司、企业的管理秩序罪、第四节 破坏金融管理秩序罪、第五节 金融诈骗罪、第六节 危害税收征管罪、第七节 侵犯知识产权罪、第八节 扰乱市场秩序罪。每一节中每个罪名都可以成为合规计划的标题。


(二)对一般企业来讲,如何开展企业合规


1、要大力提倡“合规”理念,积极参与企业合规,让合规成为企业基本理念,让合规成为中国商业文化理念的一部分


(1)依法治国,已经是全社会的共识,企业应该应时而变,尽快从“野蛮成长”阶段跨越至“有序发展”、“合规经营”阶段

我国由农业经济社会发展到社会主义市场经济社会,时间较短,商业文明和商业伦理文化建设尚需完善,有的企业家突然富裕之后,失去了方向,也没有培养出准确的社会责任感,在法律尚不完备的特定历史时期,企业家以及企业在“野蛮成长阶段”难免走弯路,甚至触犯法律,比如纳税意识淡薄、企业与个人财产不分等等,现在我国中国特色社会主义法律体系已经形成, 党的十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》对建设中国特色社会主义法治体系作出了全面阐述,“在中国共产党领导下,坚持中国特色社会主义制度,贯彻中国特色社会主义法治理论,形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系,形成完善的党内法规体系”。党的十九届四中全会审议通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》提出,“必须坚定不移走中国特色社会主义法治道路,全面推进依法治国,坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”。

依法治国,已经是全社会的共识,企业应该应时而变,尽快从“野蛮成长”阶段跨越至“有序发展”、“合规经营”阶段。社会主义法治体系企业应该建立合规计划,才能建成百年老店,这是经验教训的总结,也应该是今后企业发展方向。


(2)企业家应该从我国古老文明中汲取“道德养分”,才能走得更远,走得更稳

我国古老文明有很多为人处世、治国安邦的经典道理,比如“厚德载物”、“天道酬勤”、“穷则独善其身,达则兼济天下”等等,都是告诫大家只有诚信经营、勇于承担社会责任,才能行稳致远。


2、企业如何在《公司法》规定的“三会一层”之外,多建一套合规体系

    企业在《公司法》规定的“三会一层”之外,多建一套合规体系,无疑会给企业带来额外成本,以及会影响决策效力。如何解决这个问题?


(1)进行企业合规首先要接地气,让大家有“合规动作”,之后慢慢发展,不能急于求成。

    企业在建立合规体系时,应该由简入难,先解决急需的,再在试行过程中慢慢完善。


(2)我们企业之前都有很多制度、流程管理等,企业可以以制度、流程管理为基础,按照合规计划的程序、组织体系要求,将制度完善为合规体系。


3、高风险的企业,比如涉外企业、融资租赁、基金管理公司、小贷公司,以及高负债公司、混合所有制公司建议立即制订本企业的合规计划

(1)比如在混合所有制改制企业改制过程中,就应该建立合规计划

因为依据《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》(国办发〔2016〕63号)“二、责任追究范围 (六)投资并购方面。投资并购未按规定开展尽职调查,或尽职调查未进行风险分析等,存在重大疏漏;财务审计、资产评估或估值违反相关规定,或投资并购过程中授意、指使中介机构或有关单位出具虚假报告;未按规定履行决策和审批程序,决策未充分考虑重大风险因素,未制定风险防范预案;违规以各种形式为其他合资合作方提供垫资,或通过高溢价并购等手段向关联方输送利益;投资合同、协议及标的企业公司章程中国有权益保护条款缺失,对标的企业管理失控;投资参股后未行使股东权利,发生重大变化未及时采取止损措施;违反合同约定提前支付并购价款等。五、责任追究处理(一)根据资产损失程度、问题性质等,对相关责任人采取组织处理、扣减薪酬、禁入限制、纪律处分、移送司法机关等方式处理。”

  而混改后民营企业家身份的转换,也应该注意签订合同履行合同被骗罪、经营同类业务罪、为亲友牟利罪等等平时在民营企业不会触发的刑事风险。


(2)在高负债公司也应该建立合规计划

高负债公司一般都是因为之前在公司治理、经营的过程中有不规范经营行为,才导致刑事风险,因此,应该针对有关刑事风险尽快建立企业合规计划。高负债公司可能涉及的相关刑事罪名:

 

   1)职务侵占罪

《刑法》第二百七十一条第一款【职务侵占罪】“公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。”


    2)挪用资金罪

《刑法》第二百七十二条第一款【挪用资金罪】“公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑。”

 

   3)非法吸收公众存款罪

《刑法》第一百七十六条【非法吸收公众存款罪】“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”

  

  4)隐匿、故意销会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪

《刑法》第一百六十二条之一 【隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪】“隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”


 5)拒不执行判决、裁定罪

《刑法》第三百一十三条【拒不执行判决、裁定罪】“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”


6)妨碍清算罪、虚假破产罪

《刑法》第一百六十二条“公司、企业进行清算时,隐匿财产,对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产,严重损害债权人或者其他人利益的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”

4、如果有刑事风险、受行政处罚等合规风险的企业,应该聘请刑事律师、行政法律师等专业律师建立“涉案企业合规计划”;

5、争取认证

2021年4月,最新的《ISO37301合规管理体系要求及使用指南》正式发布,该标准属于A类管理标准,可在全球范围内用于认证。

随着行政、刑事、民事合规激励机制的建立,企业合规已经从“要我做”,逐步发展为“我要做”,因此,律师就应该从提倡企业合规理念开始,从具体行政激励领域、行业做起,为中国企业合规发展、中国商业文明、中国商法发展做出自己应有的贡献、为形成中国特色的“企业合规”法律制度贡献自己的力量,为中国建立合规规则贡献自己的力量。


(三)律师应该建立合规团队,应对“企业合规”时代的到来

因为每个行业的公司合规风险点都不同,甚至同一个行业不同的公司合规风险也不同,因此不可能一个合规律师,可以为不同行业的公司都可以很好的做合规计划,随着律师队伍的不断发展,律师业务也在不断的细分,未来律师的发展一定是以行业律师为发展方向,而且律师单打独斗的时代一去不复返,律师为企业提供合规法律服务,必须要建立具有综合法律服务能力的律师团队。

    “仓廪实而知礼节”,企业合规是法治理念形成过程中,商业文化发达之后的必然结果,随着国家行政激励、刑事激励机制的建立,公司法律师在其他律师的一起参与、帮助下在企业合规方面也一定会大有所为。

 

公司治理与企业合规  ——公司法律师眼中的企业合规

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