浅谈“禁止自带酒水”条款的效力

2017-07-02

浅谈“禁止自带酒水”条款的效力


北京市炜衡(西安)律师事务所  麻林 



    2014年,最高人民法院指出,“禁止自带酒水”、“包间设置最低消费”,均属于餐饮经营者利用其优势地位,作出的加重消费者责任的不公平、不合理的规定,违反了相关法律规定,属于霸王条款。高院这一说明引起了非常大的争议,以消协、工商部门为代表的支持派拍手称快,但行业协会以及各个饭店都认为这一说明是政府插手市场,限制了餐饮业的自由竞争。笔者就该问题进行分析,阐述对其的观点。

一、人们为何要自带酒水

(一)选择范围窄且假酒充斥

    对于“禁止自带酒水”这条规定所引起的争议,笔者认为应先找到引起争议的原因,再去讨论其合法性及合理性。首先,很多消费者选择自带酒水的原因是由于饭店的酒水选择非常有限。众所周知,饭店以提供餐饮服务为主,酒水饮料的可选择范围就会十分有限,导致消费者在消费中不一定可以选到自己喜欢的酒水;并且有些消费者自己收藏了一些好酒希望与朋友分享,饭店的这一规定使得消费者面对两难境地,实质上这种限制涉及到侵犯消费者的自由选择权。

    消费者的自由选择权不仅是契约自由这一原则的体现,也是我国消法所规定的消费者的法定权利。《消费者权益保护法》第九条规定:“消费者不仅有权自主选择提供商品或者服务的经营者,而且有权自主选择商品品种或者服务方式,自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时,也有权进行比较、鉴别和挑选。”根据这一法律规定,消费者在餐饮消费过程中有权选择自己所接受服务的服务对象、方式,在酒水消费中,消费者理应有权选择是否消费饭店的酒水以及消费饭店的哪一款酒水,如果饭店没有消费者所需,也不应禁止消费者自带酒水,无权剥夺消费者对酒水的选择权。

    除了这一原因,饭店假酒充斥也是消费者选择自带酒水的重要因素。

    2012年,搜狐酒评网做了一个“中国假酒调查”,最终收到 63900份的反馈意见。结果令人十分震惊,有百分之五十的被调查者表示喝到过假酒,并且假酒出现的场所前三位分别是KTV、夜场酒吧和饭店,部分被调查者认为在应酬场所即KTV、酒吧和饭店卖假酒的主要原因,都是想获得暴利。在现实生活中也有案例,在2013年7月前后,四川省成都市的某知名连锁餐饮企业,购入上千瓶茅台、24瓶五粮液和7瓶国窖1573进行销售,工商部门接到举报后进行查处,经鉴定,这批酒均为假酒。连大型知名的连锁餐饮业都涉及到如此严重的假酒事件,小型的缺乏监管的饭店就更可想而知了。目前我国市场上的假酒主要有两类,一类仅仅是仿冒,以劣充好,并不会对人体造成很大的损害;另一类是甲醇勾兑,这种假酒会引发致盲、致死。在目前假酒如此泛滥的情况下,饭店并不能保证自己提供的酒水的质量,如果仍限制消费者的选择,这是不合理的。

(二)酒水价格不合理

    饭店规定“禁止自带酒水”,其实从完全竞争以及市场的角度来看,并没有什么问题。在选择饭店就餐时,如果不能接受这种规定,就换一家饭店进行消费,这都是契约自由的意志体现。但目前出现了一种不合理现象,即“禁止自带酒水”逐渐成为普遍性的行业默认的规则,这一规定成为饭店牟利的手段。很多消费者对此规定产生很大的反对并不完全因为禁止自带,而是禁止自带的同时饭店不能给消费者提供合理的产品。有业内人士称,“虽然酒水不是餐厅主营业务,但在纯利润不到10%的餐饮行业,销售酒水利润却超过50%。”

    比如说,易拉罐装的 330毫升的可口可乐,在市场上绝大多数的超市、商店,零售价都是2.5元,但在饭店或者餐厅,有卖到6元、10元甚至20元,是原价的3到10倍左右。如果是白酒、红酒,价格平均都是零售价的1至2倍。整个餐饮行业出现了“一瓶酒的利润等于十桌菜的利润”,笔者认为这样的现象已经不是完全竞争下的应该出现的,这种行业普遍现象引起的争议已经不是饭店是否有权规定“禁止自带酒水”,而是“禁止自带酒水”的同时酒水价虚高所带来的争议,饭店经营者为牟取暴利显然限制了消费者的公平交易权与自由选择权。作为经济学中的理性人,消费者在做出某一选择时都会进行成本效率分析,如果饭店能够提供正常价格或微微高于市场价格的酒水,那么作为理性的消费者考虑到自带酒水的成本,应当会选择在饭店进行酒水消费。但如果饭店执意以不合理的高价出售酒水并禁止消费者自带,这完全是一种牟取暴利行为,消费者理应受到保护。

二、契约自由理论

    契约或者合同的成立,前提是基于双方当事人的自由意思表示,在经过充分沟通协商之后达成合意,确认彼此的权利义务,从而契约或合同达成。在私法领域最为重要的原则之一就是契约自由,可以说,合同的灵魂就是契约自由。

契约自由包括一下一些内容。首先,要求当事人缔约自由,即当事人有权选择是否进行缔约,自由选择是否将进入该合同关系,成为当事人;其次,契约自由要求当事人选择相对人自由,即当事人有权自由决定与谁缔结契约、订立合同;第三,契约的内容是自由的,即当事人可以自行协商、达成合意,以“法不禁止即自由”为原则,合同内容只要没有违法事项,经过双方合意,即视为达成合同。第四,契约的形式是自由的,即当事人可以自由选择以书面或口头或其他形式来缔结合同。

    消费者与饭店的关系实质是合同关系,基于契约自由原则,消费者可以选择是否进行消费,在哪一家饭店进行消费,消费者与饭店有权自由协商交易内容,如果双方达成一致,则合同达成。从合同法的层面来看,饭店做出的“禁止自带酒水”的堂示规定是该合同中的一项条款,并且堂示这种形式也保证消费者能充分了解合同内容,根据契约自由,消费者在了解该项要约后有权接受或不接受,如果在该饭店进行消费,这种行为则视为承诺,合同达成。根据上述分析,饭店堂示“禁止自带酒水”这一行为,并没有违背契约自由原则。

三、禁带酒水不合理

    在前文中笔者论述了“禁止自带酒水”本身只是合同的条款之一,是商家对消费者的要约,在堂示的情形下实质上并未给消费者附加义务或者免除自己的义务,消费者可以选择是否做出承诺,只要该要约是以明示的形式,消费者了解该内容,作出承诺后即视为合同成立。

    但只有在这种理想情况下,该条款才是合理的。目前在我国餐饮业市场,商家在规定“禁止自带酒水”的情况下,以不合理的程度提高酒水价格,并且整个行业越来越多的商家开始有了这种规定。据中国消费者协会对北京市餐饮行业一百一十五万家餐饮企业的调查,百分之七十以上的餐馆都有“禁止自带酒水”的规定。可以看出,这已经不是一种自由竞争的状态,可以视为是某种形式的行业联盟。虽然有学者认为,餐饮业是个自由竞争的行业,如果对有此规定的商家不满意可以选择其他商家,但当整个行业都开始有“霸王条款”规定这种倾向时,消费者无论选择哪一家都会受到这一条款的制约,消费者将不得不接受商家不合理的酒水价格和较小的选择范围。笔者认为,行业的自由竞争也需要以法定的对消费者的保护为前提,如果不对目前这种不合理现象加以规制,“禁止自带酒水”的规定以及虚高酒水价格、假酒充斥并行的现象继续存在,将会严重伤害到消费者的合法权益。餐饮业是提供餐饮服务的地方,如果一味的依靠酒水利润,整个行业竞争的方向会出现偏差,最终损害了消费者的利益。所以笔者认为,“禁止自带酒水”这一条款在目前的行业现状下,如果被认定是合法的,则不合理。

四、究竟是不是“霸王条款”

(一) 什么是霸王条款

    “霸王条款”又称不公平条款,是指一些生产者或经营者单方面制定的逃避法定义务、减免自身责任,违反平等、自愿、公平、诚实信用等民法基本原则且损害相对人合法权益的格式合同、通知、声明、店堂告示以及显失公平的行业惯例等[1]

    随着世界经济的迅速发展,商业经济的大量交易以及合同的日益完善,繁琐的合同交易程序已经不能满足当今社会的高效率,为了节约交易的时间成本,人们逐渐开始使用一些固定的类似模板的合同,这种简化体现为格式条款。格式条款并不是说整个合同的格式化,而是针对一些不用具体商议的、形成习惯和达成合意的事项,以格式条款的形式固定在合同中,从而节约的制定合同的成本以及合同审查的成本。格式条款的运用,确实使一些简单而又重复的合同任务得到压缩从而提高了交易的处理率,大量节省了交易者的时间、精力和金钱。但格式合同并不是当然有效的,在格式合同的运用过程中,一方当事人为了牟取利益,借由格式条款的形式,在合同中减轻自己的义务、加重对方的责任,这种不公平常常是一方当事人利用自己的优势地位或垄断地位造成的。这种不公平的格式合同就是无效的,也就是产生了后来的“霸王条款”。所以说,二者并不是完全对等的关系,并非所有的格式条款都是“霸王条款”,只有违背公平原则,双方权利义务明显不对等的格式条款,才是“霸王条款”。在当前社会经济生活中,“霸王条款”多产生于消费领域,例如商场在抽奖活动中制定一些说明并规定“最终解释权由本商场作出”,这是典型的“霸王条款”。

    典型的“霸王条款”具有以下特征:

    首先,“霸王条款”一般都限制了对方当事人的合法权益。“霸王条款”作为格式条款的一种,可以使制定一方利用其优势或优势地位获得更多的利益。这种利益并不是合同的承诺或对价,而是对对方当事人合法权益的一种剥夺、排除,通过损害他人权益而获得的利益,这是严重损害整个交易公平秩序的。

    其次,“霸王条款”一般都减轻了自己一方的义务。例如在一些格式条款中提出的“有损坏则不退不换”、“丢件不负责”,这一类规定都体现出“霸王条款”中一方当事人对自己责任的免除。

    现在,“霸王条款”出现的领域也越来越多,起初只是出现在合同中,随着市场经济的发展,“霸王条款”逐渐渗透到各个经济领域,例如电信业,典型的例子就是中国移动流量问题,中国移动公司单方规定了包月流量在月底清零,这也是“霸王条款”的一种。

    而“霸王条款”最突出的特点就是严重违背平等、自愿、公平、诚信等民法基本原则。“霸王条款”一方面使得消费者不得不依附经营者做出意思表示,经营者和消费者完全处于不平等的法律地位,严重违反了民法基本原则中的平等自愿原则;另一方面,有些商家赋予自己最终的解释权却利用模糊的广告语吸引消费者进行消费,致使消费者受到霸王条款的束缚,这严重违反了民法中的诚实信用原则。

(二) 支持观点:认为是霸王条款

    早在2013年,北京市工商局就提出餐饮行业的“禁止自带酒水”这一规定是霸王条款,但中国旅游饭店协会和中国烹饪协会对此提出反对,逐条反驳;随后,国家工商总局表示支持北京市工商局的认定,认为对“霸王条款”的认定有“充分的法律和现实依据”。2014年,最高人民法院在回复媒体时表示,餐饮业制定的不平等格式条款虽不适用于最高法《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》,但“禁止自带酒水”、“包间设置最低消费”等,违反了相关法律规定,属于霸王条款,消费者可请求人民法院确认其无效。[2]

    最高人民法院的这一回复并不是一个正式的司法解释,不能由下一级法院援引,也就是说并没有正式确认“禁止自带酒水”的违法性,但基于最高人民法院的特殊地位,这一回复表明了法院在这一消费纠纷中的立场。不难看出,最高人民法院这一回复的意义更多的是对“禁止自带酒水”这一条款的定性,让消费者在面对这种情况时更有底气去维护自己的权利,工商部门执法时也更有说服力与效率。虽然不能在实践中被下级法院所援引,但仍引起了行业、公众对这问题的讨论,间接增加了为此而诉诸法律的消费者的数量。实际上,已经有大部分消费者认为,最高人民法院认定“禁止自带酒水”这一条款属于无效的格式条款,是“霸王条款”。

    关于格式条款的无效,我国《合同法》第四十条规定:“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”《消费者权益保护法》也对经营者不得以格式条款排除或限制消费者权利作出了更详细的规定。从《合同法》的角度来看,该条款并不一定构成“霸王条款”,因为在私法领域首要的是自治;但在《消费者权益保护法》中,这一条款的规定确实涉及到侵害了消费者的自由选择权和公平交易权。虽然饭店有契约自由的权利,但权利行使的前提是不能侵害他人的权益,所以在交易中应优先保护消费者选择权与公平交易权。

    对此,北京大学法学院佟强教授认为,最高法的明确表态给类似事情定性,让工商部门在接到投诉后能迅速采取行动,对消费者的维权意义深远。[3]  

(三) 反对观点:认为不是霸王条款

    不可否认,餐饮业是高度自由竞争的一个行业,而“霸王条款”中的主体多为垄断主体、具有优势地位的主体,从主体方面来看,餐饮业即饭店没有制定“霸王条款”的适格性。

    “自带酒水”、“不自带酒水”,这并不是一个法定的权利,也不是消费者与饭店经营者约定的权利,可以说这只是一个消费者的个体行为。那么“禁止自带酒水”这一规定是什么呢?这是饭店给出的要约。以堂示的形式公开更是保障了消费者的知情权,在这种情况下,消费者有完全的自主权利选择是否在此进行消费。就如同市场上很非常多的高价奢侈品,这种超成本的高价并没有强行要求消费者交易,而是给予消费者充分的选择。在购买奢侈品这一合同中,奢侈品的高价格是合同中的一项条款,同样,“禁止自带酒水”也是消费合同中的一项条款,实质上并没有侵害消费者的权益,因为商家并不能强迫消费者购买。消费者可以与饭店进行商量,愿意的话就在这里消费,不愿意就走人。在这里,公平交易的本质不简单体现在价格与质量的关系,而是丰俭由人、童叟无欺。买卖双方地位平等,权力平等,买卖不成仁义在,没有强买强卖,何来霸王?[4]

    反对者认为,市场上确有“霸王”,只是并不是餐饮业。在我国诸如铁路、 航空、银行、电信等公共事业和电力、石油、自来水等垄断行业,有些是源于对资源的占有,有些是因为政府所赋予的权利,导致在某个领域一家独大。比如,火车票。这应该是大众所面对的最为“霸王”的条款,火车票的背面以及铁道部售票网站都有非常多的条款,对购票人的权利加以限定,火车票的价格、服务从来都不是由购票人与铁道部协商一致得来的,退票的手续费、火车上的高价物品都是不得不接受的条款。事实上,这些条款可能才是真正损害消费者利益的,它限制了消费者的知情权,因为购票人根本不知道高价物品的成本以及为何高价;侵害了消费者的公平交易权和自主选择权,这才是真正的“霸王条款”。工商部门、最高院,对这类“霸王条款”并不加以限制,反而拿餐饮业开刀,的确有不当之处。

    而河南省餐饮与饭店行业协会常务副秘书长张海林也不认可“禁止自带酒水”是霸王条款。理由同样是霸王条款存在的前提应当是垄断行业,可餐饮业是完全自由竞争的行业,根本没有产生“霸王条款”的前提。不少商家也纷纷抱怨,“高档酒楼维持运营的成本要比普通饭馆高得多,再加上前期的加盟费用、装修费用,往往开业好几年才能回本。”一名饭店经理算了一笔账,比如一桌2000元的酒席,酒水和菜品的利润一般是各占50%。也就是说,如果消费者酒水完全自带,一桌酒席的毛利润将减少一半, 整个餐饮行业也受到了影响。[5]

(四) 笔者观点

    “饭店禁止自带酒水”这条行规,在相关的饭店多以告示的形式在饭店中明显的位置设置。经营者及其赞成者认为这是一种“要约”行为,而不是一种“对消费者有不利规定义务的自治合同”。只要消费者选择了这样做的饭店消费,就意味着接受了“要约”,否则消费者完全可以不进饭店消费。[6]

    前文中提到的消费者选择饭店进行消费,本质上说就是合同关系。合同中最重要的是契约自由原则,从《合同法》来说,饭店的“禁止自带酒水”这一规定,只要是堂示或其他明示行为,消费者明确了解其含义,此时这就完全符合契约自由原则,消费者也有权选择是否进行消费。从这一角度来看,这并不是“霸王条款”。

    但契约的自由不能取代公平交易。消费者为什么强烈的想要自带酒水?因为选择了饭店的酒水会让自己的权益受损。这个社会的公平、正义以及持久的发展来源于秩序,这个秩序就是我们不能为获得自己的利益而侵害他人的利益。从普通的合同关系出发,权利义务都是对等的,但在消费者在饭店进行酒水消费这一关系中,权利义务并不对等。消费者要花2至3的价格获得只有1份价值的物品,并且没有其他选择。其实,横亘在消费者与经营者之间的鸿沟,并不是法律上对“禁带酒水”的客观判断,而是:为什么餐馆不能规定“禁带酒水”?

笔者认为,一项制度的执行需要考虑到当下的社会环境,这一制度所造成的影响。而我国当下餐饮业的环境是怎样的呢?餐饮企业以暴利价格销售酒水的行为破坏了消费者与餐饮企业之间的公平交易原则。倘若餐饮企业出售的酒水价格等于或者略微高于酒水的正常销售价格,餐饮企业也就没有动力禁带酒水。因此,向消费者出售暴利酒水是餐饮企业禁带酒水的真正原因,也印证了餐饮企业出售酒水的暴利空间。自由市场中,消费者当然可以选择用脚投票抛弃使用霸王条款的企业,可是餐饮业作为优势方,与消费者的自由竞争并不是真正意义上的公平,整个行业很多都在遵循禁带酒水、设定最低消费等潜规则。[7]此类行为在餐饮市场中的蔚然成风加之规定不明,消费维权耗时长、收益小,因此也就造成了一定意义上的市场失灵,亟需政府的监管之手来维护正常的餐饮消费秩序。

所以,笔者认为当下我国的餐饮业环境,应当限制“禁止自带酒水”这一格式条款,可以说,目前的情况,这就是“霸王条款”。而要避免“禁带酒水”的尴尬,根本出路还是培育健康的市场环境,让市场充分发育出势均力敌的各方,通过理性博弈达成妥协与共识。


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